A Nona Emenda à Constituição dos Estados Unidos é composta por uma única frase:
The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people (ESTADOS UNIDOS, 1789).
É uma das partes mais curtas do Bill of Rights e também uma das menos aplicadas: tribunais raramente a invocam e a literatura a trata em poucas linhas. O presente artigo sustenta que a cláusula tem sentido definido, que esse sentido era central para quem a redigiu e que ele se perdeu. Sua reconstrução exige dois passos: a Declaração de Independência de 1776, que fixou a ideia de que os direitos precedem o governo, e o debate sobre a ratificação da Constituição de 1787, no qual se sustentou que uma declaração de direitos era desnecessária e potencialmente perigosa. A Nona Emenda é a resposta de James Madison a essa objeção, e o que está em jogo é quem, diante de um ato do governo, carrega o ônus da prova.
A Declaração de Independência estabelece a sequência que organiza todo o edifício constitucional posterior:
We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights […] That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed (ESTADOS UNIDOS, 2022).
A ordem das proposições organiza tudo o que vem depois: primeiro existem os direitos, depois o governo, instituído para protegê-los, cujos poderes não são originários, mas concedidos com finalidade determinada. A formação das colônias reforçava essa percepção, pois a organização política americana se constituiu de baixo para cima, da comuna para o condado e deste para o Estado e para a União. Jefferson, observa Boaventura (2011, p. 62 e 64), não pretendia formular teoria nova, e sim sintetizar o repertório corrente na época, apoiado na réplica de Locke a Filmer sobre o poder absoluto dos reis.
A parte mais extensa da Declaração é a lista de acusações ao rei: ele se recusou a sancionar leis necessárias, dissolveu assembleias, impôs tributos sem consentimento e privou os colonos do julgamento por júri. Boaventura (2011, p. 65) lê essa enumeração como demonstração de que o motivo do rompimento era o autogoverno.
Essas queixas eram formuladas em termos precisos, nos quais os colonos não se apresentavam como povo estrangeiro, mas como ingleses. A tradição invocada era a da Magna Carta e do Bill of Rights inglês de 1689, e as medidas denunciadas eram tratadas como violações de direitos herdados: a tributação sem consentimento, a supressão do júri e, no caso das restrições sobre os pinheiros brancos da Nova Inglaterra, reservados à Marinha Real ainda quando situados em terras particulares, a disposição sobre a propriedade alheia.
Essa filiação inglesa reforça a leitura aqui proposta em vez de contrariá-la, porque os documentos invocados pelos colonos não se apresentavam como fonte dos direitos que enunciavam. O Bill of Rights de 1689 declara agir para vindicating and asserting their ancient rights and liberties (INGLATERRA, 1689), ou seja, para reafirmar direitos tidos como anteriores ao texto que os registra. Enumerar, nessa tradição, é declarar o que já existe, e o instrumento é sempre o mesmo: declarar ilegais determinados atos do rei, isto é, negar-lhe poderes. Foi essa gramática que os colonos herdaram e que Madison encontrou pronta em 1789.
A Constituição de 1787 seguiu essa lógica ao se organizar, no essencial, não como uma lista de direitos, mas como uma lista de poderes. As competências da União foram descritas uma a uma e as dos Estados permaneceram como residuais (BOAVENTURA, 2011, p. 67). O documento original, por isso, quase não trata de direitos individuais.
Foi esse o argumento oposto por Alexander Hamilton no Federalista n. 84, quando os antifederalistas passaram a exigir uma declaração de direitos como condição para a ratificação. Para Hamilton, tais declarações não eram apenas desnecessárias, mas perigosas:
They would contain various exceptions to powers which are not granted; and, on this very account, would afford a colourable pretext to claim more than were granted (HAMILTON; MADISON; JAY, 2001, n. 84).
Se o texto enumera dez direitos, é previsível que se conclua que existem apenas dez e que o restante está disponível à regulação estatal, convertendo a declaração em lista de poderes implícitos. Os antifederalistas não se convenceram, e vários Estados ratificaram a Constituição sob a promessa de emendas no primeiro Congresso (BOAVENTURA, 2011, p. 67).
James Madison apresentou suas propostas de emenda à Câmara dos Representantes em 8 de junho de 1789. No discurso, reconheceu expressamente a objeção e anunciou o modo de contorná-la:
It has been objected also against a bill of rights, that, by enumerating particular exceptions to the grant of power, it would disparage those rights which were not placed in that enumeration […] This is one of the most plausible arguments I have ever heard urged against the admission of a bill of rights into this system; but I conceive that it may be guarded against (MADISON, 1789).
A cláusula tornou-se, após revisão do Congresso, a Nona Emenda, ratificada em 15 de dezembro de 1791 (ESTADOS UNIDOS, 1789). Recolocada nesse contexto, ela se lê como regra de interpretação dirigida a quem aplica a Constituição em nome do governo: o fato de alguns direitos terem sido escritos não significa que os demais deixaram de existir, nem autoriza tratar o restante como território disponível ao poder público. A expressão direitos retidos pelo povo remete à Declaração de 1776: o povo dispunha de direitos antes da Constituição, cedeu ao governo poderes determinados e reteve o restante.
A Décima Emenda completa o par, ao reservar aos Estados ou ao povo os poderes não delegados à União. A Nona trata de direitos e a Décima de poderes, mas formulam a mesma regra por lados opostos: o padrão é a liberdade e o ônus da prova é do governo. Diante de um ato estatal, não cabe ao cidadão apresentar o dispositivo que o protege, e sim à autoridade apresentar o que a autoriza. Na ausência deste, a conclusão é a de que a Constituição não conferiu esse poder.
Durante a maior parte da história americana a Nona Emenda permaneceu sem aplicação relevante. Enquanto o governo federal operou dentro de competências estreitas, ela era dispensável, porque a pergunta sobre a origem do poder antecedia a discussão sobre direitos, e só passou a fazer falta quando essa pergunta deixou de ser formulada.
A expansão das competências federais ao longo do século XX deslocou o centro do debate constitucional. Em vez de examinar se o governo dispunha de poder para agir, passou-se a presumir que dispunha, discutindo-se apenas se algum direito expresso impedia a ação, na inversão prevista no Federalista n. 84, que fez da lista de direitos o único terreno de defesa do cidadão.
Quando a emenda voltou a ser invocada, na segunda metade do século XX, a reação predominante foi de desconfiança. A objeção corrente sustenta que proteger direitos não escritos entregaria ao juiz a prerrogativa de criá-los, o que explica a tendência a tratá-la como enunciado vazio. Barnett (2004) responde por meio do que denomina presunção de liberdade: a emenda não impõe ao juiz o encargo de descobrir novos direitos, mas impõe ao governo o de justificar suas restrições.
A Nona Emenda é a cláusula que vincula o Bill of Rights à Declaração de Independência e impede que o primeiro contrarie a segunda. A Declaração afirmou que os direitos precedem o governo, e a Constituição de 1787 organizou em uma lista os poderes concedidos. Quando se decidiu acrescentar uma lista de direitos, a emenda foi redigida para que uma não fosse confundida com a outra, de modo que enumerar direitos não criasse poderes sobre os não enumerados.
Boaventura (2011, p. 67) observa que a maneira americana de federalizar uma república constituiu criação histórica original, e parte dessa originalidade está no ponto de partida aqui descrito. Um arranjo no qual cabe ao governo demonstrar a origem de cada poder difere daquele no qual cabe ao cidadão demonstrar a origem de cada direito, e recuperar o sentido da Nona Emenda consiste, em larga medida, em recuperar essa distinção.
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