A Bill of Rights é um documento que reconheceu determinados direitos fundamentais ao cidadão, mas isso nos puxa a muitas questões filosóficas: esse documento reconheceu ou concedeu esses direitos? Ele foi direcionado ao Estado ou ao cidadão? Por que foi construído dessa forma e não de outra forma?
Todas essas questões são capazes de mudar bruscamente a interpretação que teremos da Bill of Rights e também da Constituição americana. Por isso, é importante começar mos lembrando de que a tradição jurídica americana bebe do jusnaturalismo, e isso vai direcionar e nos permitir interpretar a Bill of Rights de maneira mais justa.
A pergunta mais fácil de ser respondida é para quem foi direcionada a Bill of Rights, e podemos perceber no seu próprio texto que ela não foi escrita para os cidadãos, porém para o Estado, determinando, por exemplo, que nunca se legislaria a fim de controlar ideias que poderiam ser ditas, e que o direito do povo de ter e portar armas não deveria ser infringido. Infringido por quem? Pelo Estado; o texto é claríssimo no seu direcionamento ao Estado.
E disso surge uma outra grande questão, da qual trata Barnett: a Constituição é vinculante para o povo? Partindo de um princípio liberal clássico, o que se esperaria, ou ao menos é o que se imagina, é que para ser vinculante ela deve ter sido primeiramente consentida. Isto porque a Bill of Rights não coincide exatamente com o direito natural por inteiro; por exemplo, ela fala da existência de um Congresso, de soldados, tribunais, coisas que não estão reguladas de forma definitiva pelo direito natural.
Quanto aos direitos naturais, não há a menor dúvida, eles antecedem qualquer Bill of Rights, e são simplesmente reconhecidos, e não concedidos, como por exemplo é o direito à liberdade de crença, de expressão e o direito de portar armas. Mas a Bill of Rights vai além disso, então de onde ela obtém seu consentimento? Essa é uma questão que deve ser respondida, e disso surgem muitas teorias: seu consentimento é obtido pelo voto? Seu consentimento é obtido pela residência? Do consentimento dos fundadores? Da falta de resistência? De aceitarmos seus benefícios? Essas são as principais teorias jurídicas usadas para explicar como a Constituição e também a Bill of Rights se aplicaram ao povo.
Antes de prosseguir, precisamos entender a importância dessa questão para responder se ela protege o governo, ou se protege os cidadãos. Pois há algo de muito importante aqui: se esse consentimento é derivado de alguma das teorias supracitadas, poderia haver um tempo em que, por vias do governo, essa Bill of Rights poderia ser mudada; assim, o objetivo dela não seria proteger o cidadão, mas sim proteger o governo criado pelos cidadãos. Ou seja, o “We The People” um dia poderia, por exemplo, se manifestar contra o direito de portar armas; ou seja, o ponto central a se proteger seria essa estrutura de poder criada pelos sujeitos, em vez dos direitos naturais que, na verdade, eram puramente reconhecidos.
Podemos tratar aqui, uma a uma, das teorias que buscam legitimar esse consentimento do “We The People”. Uma delas seria a do voto, ou seja, a de que um sujeito que vota está indiretamente consentindo com aquele conjunto de direitos. Uma das explicações mais populares é a de que votar implica afirmar implicitamente que “Eu consinto com o resultado do processo eleitoral”, ou seja, eu estou diretamente me submetendo ao governo daquele em quem eu votei, e indiretamente também ao outro caso o meu candidato perca.
Essa teoria apresenta diversas dificuldades, pois para afirmar racionalmente que há consentimento é preciso um sinal que não deixe dúvidas razoáveis de que o sujeito esteja consentindo com aquilo. Mas é plenamente possível que um sujeito que não tenha con sentido com aquilo na verdade vote em autodefesa, ou seja, vote no menos pior, vote para que ele não seja tão agredido, e assim o voto não poderia ser considerado um sinal que abandona qualquer dúvida razoável de consentimento.
Outra questão é também sobre o sujeito que não vota: ele não estaria consentindo? Alguns afirmam que ele está sim, pois não votar foi uma escolha dele. Mas ora, o con sentimento deve dar sempre uma possibilidade de saída, ou seja, para o consentimento existir deve ter sido possível não consentir, e então que consentimento é este em que não há possibilidade de não se participar? Isto não é propriamente consentimento.
Outra teoria do consentimento é que este seria dado pelo território, ou seja, o fato de o cidadão habitar em território americano implicaria automaticamente o seu consentimento, pois se ele não deseja ser americano, então basta ele sair de lá. Mas é preciso notar que sair de lá não é uma opção sem custos nem sempre possível, ou seja, é possível que o sujeito tenha escolhido ficar não porque consentiu, mas sim porque não era viável sair de seu país.
Também outra explicação pode ser dada contra essa ideia, que é o fato de que isto é um argumento circular, pois já se está pressupondo a autoridade do Estado sobre aquele território, que é na verdade o que se deseja provar. Além disso, é possível notar que a ideia de autoridade não está presa a um território; por exemplo, é possível que eu me submeta à autoridade de alguém, sem que esta autoridade esteja vinculada a um território.
Um dos argumentos mais fortes para o consentimento é o de que os cidadãos ame ricanos estão vinculados à Bill of Rights e à Constituição por conta do consentimento dos fundadores, ou seja, eles todos consentiram e criaram a adesão a determinadas leis, e que passando propriedades aos seus filhos passaram sob a condição de que estes seguis sem essa Bill of Rights, e que transmitir propriedade para as próximas gerações também exigisse esse vínculo à Constituição.
Essa teoria, porém, tem um pressuposto muito forte, e que exigiria evidências muito fortes que não se encontram, que é a ideia de que todos, no momento da proclamação da Bill of Rights e da Constituição, consentiram com ela. Ou seja, essa teoria não explica o surgimento do consentimento, apenas o assume, explicando apenas para as futuras gerações.
Outra teoria é de que o consentimento é dado por falhar em resistir ao Estado, e essa pode ser respondida de uma forma muito simples: a subordinação não é a mesma coisa que obediência com consciência, ou seja, o puro fato de alguém não resistir a algo que percebe ser agressão não implica que o sujeito tenha consentido com o ato.
A última teoria que analisaremos aqui é a de que o cidadão consente quando aceita os benefícios de viver na sociedade, e aqui se aplicam mais ou menos as mesmas críticas de antes: isto não é sinal suficiente, e também não haveria como o sujeito rejeitar os benefícios, e portanto não pode ser propriamente consentimento.
Então, qual o fundamento da Bill of Rights? Por que ela se aplica ao povo americano? E aqui se aplica uma outra teoria, a do consentimento racional presumido, ou seja, a ideia é simples: há um conjunto de direitos naturais que precisam ser defendidos contra a arbitrariedade de poderes e da agressão de um indivíduo contra o outro. Os Founding Fathers criam que pensaram a melhor forma de proteger aqueles direitos, ao menos a melhor que poderia ser pensada naquele momento e naquelas condições, e que assim era racional presumir que um indivíduo racional aceitaria aquelas condições a fim de ter seus direitos naturais protegidos.
Ou seja, é preciso notar aqui que esses direitos naturais já existem no cidadão, e que toda Bill of Rights na verdade limita e delimita esse Estado que surge para proteger esses direitos naturais. Ou seja, não é possível que o “We The People” consinta no futuro contra esses direitos naturais, nem que essa Bill of Rights exista contra esses direitos individuais, mas na verdade ela existe contra o Estado, a fim de restringi-lo na sua ação de manter os direitos naturais que já existem antes.
E agora resta responder: como isso influenciou sua estrutura? A estrutura então foi feita a fim não de fazer um Estado que pudesse garantir determinados direitos positivos, atender ao voto majoritário, ou coisas assim, mas sim fazer um Estado que preservasse ao máximo esses direitos fundamentais.
Um exemplo é a Primeira Emenda, que determina que o Congresso não vai legislar contra a liberdade de crença e expressão, ou seja, ele cria uma estrutura limitada a fim de garantir um direito individual, e também de ter uma organização que consiga se manter e proteger os demais direitos. É a ideia do strict scrutiny, que o Estado tem que demonstrar uma necessidade muito especial para agir em áreas sensíveis.
Semelhantemente, a Segunda Emenda, ainda que haja o poder de polícia, esse poder de polícia tem o dever de na verdade proteger os direitos fundamentais, e não de substituir o direito natural de portar armas, e que alguma restrição nesse direito só deve ser feita a fim de evitar que a situação fique muito pior para a preservação desses direitos naturais. Ou seja, há uma presunção da liberdade, por exemplo como na 9ª Emenda, e que todo poder do Estado existe a fim de atender a esses direitos naturais.
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